Prezes Rzepliński orzeknie sobie niebawem, że ustawa PIS jest niezgodna z Konstytucją. Orzeknie sobie, bo jest prezesem Rzeplińskim i może, ot co. Powstaną zatem dwa porządki prawne, jeden deklaratywny (wyrok Trybunału) i drugi faktyczny, bo po wczorajszym bojowym wystąpieniu prezesa Kaczyńskiego zgubnym byłoby oczekiwanie, że PIS odda tu choćby guzik od munduru. Dla prezesa PIS wydaje się sprawa Trybunału być sprawą fundamentalną, a on ze spraw fundamentalnych nie zwykł rezygnować nawet wtedy, gdy grozi to poważnymi politycznymi kosztami.

Konflikt ten, gdyby go bowiem osadzić w jakichś generalnych ramach, jest konfliktem o pewnym wymiarze ustrojowym. W tym sensie rację miałby Jacek Żakowski, który ubolewa, że Jarosław Kaczyński zmienił ustrój państwa z demokracji liberalnej na demokrację, jak mówi, nieliberalną, chociaż ja wolałbym tu nie widzieć przymiotnika i zostawić demokrację jako demokrację po prostu.

Demokracja liberalna to inaczej demokracja konstytucyjna i polega ona na tym, że jest Konstytucja, do której wszystko się odnosi i która wszystko wyznacza. Problem z demokracją konstytucyjną się jednak pojawia zasadniczy, kiedy pojawia się problem z Konstytucją, a pojawia się, bo Konstytucja jest z założenia dokumentem bardzo ogólnym, który określa sprawy na maksymalnym poziomie ogólności. Nie może odnosić się do tego, co my w potocznej debacie postrzegamy jako „zgodne czy niezgodne z Konstytucją”.

W Konstytucji po prostu nie ma tych rzeczy, o które się rozpolitykowany naród wykłóca, a to znaczy, że żeby ustalić zgodności z Konstytucją, potrzebni są sędziowie, którzy po prostu zinterpretują dany przepis, ale zinterpretują go wyłącznie na podstawie własnych poglądów i intuicji, bo przecież, jak to się rzekło powyżej, wytycznych o danej sprawie w Konstytucji nie ma.

Tu mamy pierwsze nieporozumienie, w wyniku którego uświęcana jest władza sędziów konstytucyjnych. Kiedy do gry wchodzą poglądy (a muszą wejść, bo inaczej nie da się ocenić zgodności konkretnego prawa z Konstytucją, którego to prawa w Konstytucji przecież nie ma), wtedy sędziowie stają się polityczni. Ani nic to złego, ani nic to oburzającego, tak po prostu jest i tak to działa na całym świecie, czego najlepszy przykład stanowi awantura wokół wyboru sędziego Sądu Najwyższego w USA po śmierci Antonina Scalii, w której nowego sędziego chce desygnować lewicowy prezydent, a nie chce zatwierdzić prawicowy Kongres.

To, kto wybiera sędziego, ma oczywiste znaczenie i w tym sensie nie można traktować propozycji kompromisu zaproponowanej przez PIS (8 sędziów opozycja, 7 władza) jako nieuczciwej.

Drugie nieporozumienie to uświęcanie Trybunału majestatem władzy sądowniczej. Nie podnosi się w polskiej debacie tej kwestii i w sumie jest ona teoretyczna, niemniej ciekawa – Trybunał deklaratywnie jest władzą sądowniczą, faktycznie jednak ma decydujący głos na temat tego, czy dany akt prawny będzie obowiązywał, czy nie, co, moim zdaniem, funkcjonalnie sytuuje go bliżej władzy ustawodawczej niż sądowniczej.

Trybunał w demokracji konstytucyjnej (liberalnej) jest zatem instytucją kluczową, kiedy jednak dochodzi do sporu z demokratyczną władzą, pojawia się kwestia jego legitymizacji. Władza ma oczywiście obowiązek szanować wyroki Trybunału, nie ma jednak recepty na to, co robić, kiedy sam Trybunał działa w sposób bardzo kontrowersyjny, a w naszym przypadku już całkowicie po bandzie, ignorując uchwaloną przez parlament i podpisaną przez prezydenta ustawę, w oparciu o którą ma obowiązek pracować (wszystkie kwestie regulowane w ustawie pisowskiej były regulowane w ustawie poprzedniej, a nie w Konstytucji, więc TK działał poprzednio po prostu w oparciu o wcześniejszą ustawę, co kuriozalnym czyni obecne zapewnienia o orzekaniu w oparciu o samą Konstytucję, w której oczywiście nic odnośnie tego, jaki ma być pełny skład, nie ma).

Oczywiście, że ustawa PIS-u sparaliżowała TK, ale przypomnijmy sobie genezę tej ustawy – była ona reakcją na to, że prezes Rzepliński, bez podawania podstawy prawnej, nie dopuszczał do orzekania zaprzysiężonych przez prezydenta sędziów. Dołóżmy do tego kilka innych faktów – prezes i wiceprezes TK byli obecni wtedy, gdy poseł Kropiwnicki zgłaszał niekonstytucyjną poprawkę i nie zaprotestowali (!), później TK wydał wyrok „warunkowy” orzekając, że jedni sędziowie zostali wybrani prawidłowo, drudzy nie, przy czym oparł wyrok na terminie zwołania pierwszego posiedzenia nowego sejmu przez prezydenta, co oznacza, że, gdyby prezydent zwołał pierwsze posiedzenie wcześniej, cała piątka sędziów byłby wybrana niekonstytucyjnie (!), a przecież w momencie uchwalania ustawy posłowie PO nie mogli wiedzieć, kiedy zostanie zwołane pierwsze posiedzenie (!), ergo ten wyrok nawet dla laika to cyrk na kółkach. Po drugie, TK dokonał interpretacji tego, co należy rozumieć pod terminem „niezwłocznie zaprzysiąc”, do czego przecież nie ma prawa, bo TK ocenia zgodność przepisów z Konstytucją, nie dokonuje ich interpretacji. Mało tego, gdyby nawet prezydent Duda od początku stosował taką wykładnię, jaką przedstawił TK, złamałby Konstytucję, bo zaprzysiągłby sędziów, których wybór Trybunał uznał później za niezgodny z ustawą zasadniczą. Powtórzę się – cyrk na kółkach.

Trybunał Konstytucyjny pod prezesurą prof. Rzeplińskiego to najzwyczajniejsza siła polityczna, która uczestniczy w walce o władzę, a nie żaden gwarant demokracji, co jasno wynika z tych pokrętnych i naciąganych wyroków. Problem z Trybunałem jest istotnie problemem z ustrojem demokracji liberalnej jako takiej, bo tak duża władza sędziów Konstytucyjnych sprawia, że demokracja się oligarchizuje, co najlepiej widać w Niemczech – wszystkie główne media są liberalne, wszystkie główne nurty polityczne też, pieczę nad wszystkim trzyma sąd konstytucyjny, co powoduje, że w Niemczech władzą wymienia się od lat mniej więcej jednorodna wąska grupa elit z obu stron politycznej barykady, działa także cenzura (patrz Sylwester w Kolonii).

Takie oligarchiczne porządki Jarosław Kaczyński odrzuca z powodów fundamentalnych, bo on jest też demokratą, z tą różnicą, że nie liberalnym, a klasycznym, który nie akceptuje sytuacji, w której wolę demokratycznie wybranego parlamentu może wywrócić jeden prezes Rzepliński. Unii Europejskiej w demokracji oligarchicznej bardzo dobrze (narzucanie rządu Włochom i Grecji), pytanie, jak na tę zasadniczą sprawę zapatrują się Polacy. Co do tego, czy oni tak jak prezes rozumują, pewności nie mam nic a nic.

Tekst ukazał się na Salon24 8 marca 2016r